01_合同效力与招投标瑕疵

建设工程常见法律问题答疑（第一篇）｜合同效力与招投标瑕疵

仅供法律实务参考，不构成正式法律意见。

当事人：必须招标的项目范围如何界定？我们作为私企开发的商品房住宅项目到底要不要公开招标？

邱富民律师：应区分项目性质和资金来源判断。根据《招标投标法》及配套规定，使用国有资金、关系公共利益、使用国际组织或外国政府资金的项目必须招标。商品房住宅项目若资金全部为非国有资金，按最高院（2019）最高法民终314号案例精神，不属于必须招标项目，承包人可由发包人自主选定。但需要注意的是，即便不属于强制招标项目，发包人一旦选择自愿招标程序，就应受《招标投标法》约束，否则同样存在中标无效、合同无效的风险。

当事人：实务中常见先定后招、带资进场、黑白合同等情形，最高院对这类瑕疵的处理思路是什么？

邱富民律师：最高院把握三条核心规则。其一，必须招标项目在招投标程序启动前已确定承包人并实质性施工的，属于未招先定，中标无效，最高院（2017）最高法民终175号明确该情形下备案合同与补充协议均无效。其二，黑白合同中背离中标合同实质性内容的补充协议（即黑合同）无效，结算以中标白合同为准，参见最高院（2019）最高法民终1356号。其三，无法确定实际履行合同时，按各方过错比例分担差价损失，并不当然按某一合同全部结算。

当事人：招标后签订的合同价款与投标文件实质性内容不一致，结算到底以哪一份为准？

邱富民律师：应以投标文件（即中标合同）为结算依据。最高院（2019）最高法民终1356号案例明确，招标后订立的合同价款与投标文件实质性背离的，该价款约定无效；违反法律法规强制性规定的差额条款，不发生法律效力，应以符合招投标程序订立的合同作为结算基础。法院在审查时会重点比对企业自有资金、付款方式、计价原则等是否构成实质性变更，并据此认定"背离条款"无效。

当事人：必须招标项目在招标前签订的合作协议约定下浮率，中标合同未予约定，效力如何？

邱富民律师：该合作协议与中标合同构成阴阳合同，最高院（2021）最高法民申1659号持否定评价。两份合同均涉及实质性内容背离，依法均认定无效。实务处理时，如能查明存在实际履行合同，可参照实际履行合同结算；无法查明的，按当事人过错分担差价损失。

当事人：招标程序严重违规，如设置不合理条件、未依法确定投标期限、中标前已施工等，会产生什么后果？

邱富民律师：招标程序严重违反法律强制性规定的，将导致中标无效、所签合同无效，参见最高院（2020）最高法民终115号案例。合同无效的后果包括按过错分担损失、参照实际履行合同结算工程款、返还财产、折价补偿等。需要提醒的是，合同无效后违约金条款原则上不再适用，发包人不能再以合同约定主张违约金，但其实际损失仍可按过错比例向过错方主张。

当事人：合同无效后，发包人是否可以继续主张合同约定的违约金条款？

邱富民律师：一般不能。最高院（2021）最高法民终425号明确，合同被认定无效后，关于违约金、违约责任的约定原则上不再适用。发包人不能依据合同无效条款主张违约金，但可就其实际损失（如工期延误造成的实际资金占用损失等）按各方过错比例向承包人主张。需要注意的是，发包人在合同无效情形下仍可援引实际损失主张赔偿，但该损失需提交充分证据证明，否则法院将不予支持。

团队简介：邱富民律师团队以建设工程重大争议解决为核心优势，同步深耕公司股权、金融票据、重大商事争议与企业合规风控业务。邱律师执业十八载，近两年代理案件总标的额突破 170 亿元。

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